"Todas las empresas (sea cual sea su sector de actividad o número de empleados) están obligadas a elaborar su plan/protocolo de desconexión digital".
De la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los
Derechos Digitales (LOPDGDD) a su plasmación en los convenios colectivos.
Así están regulando el derecho a la desconexión digital y la obligatoriedad
de elaborar un plan (protocolo) de desconexión los convenios.
Aunque han pasado ya más de cuatro años desde la entrada en vigor de la
LOPDGDD, la obligación de elaborar el plan (protocolo) de desconexión es
una de las más incumplidas por las empresas. No obstante, ahora que los
convenios colectivos están regulando ya expresamente esta cuestión, las
empresas empiezan a ser más conscientes de la necesidad de “hacer los deberes”.
5 cuestiones
sobre el plan de desconexión digital
Antes de analizar cómo están regulando los convenios el derecho a la desconexión digital, hay que tener en cuenta estas cuatro cuestiones:
Convenios
que regulan expresamente el derecho a la desconexión digital
El Convenio colectivo de las empresas de perfumería regula expresamente
el derecho a la desconexión digital (Resolución de 16 de enero de 2023, de la
Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio
colectivo nacional de las empresas y personas trabajadoras de perfumería y
afines; BOE de 26 de enero de 2023).
No obstante, la redacción (art. 16 del Convenio) es prácticamente una
mera remisión a la LOPDD.
En este caso, el convenio realiza una regulación más amplia y
concretando algunos aspectos en torno al derecho a la desconexión digital (por
ejemplo, el papel de los mandos), así como medidas que pueden implantarse para
favorecer el ejercicio del derecho (Resolución de 9 de enero de 2023, de la
Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio
colectivo nacional de revistas y publicaciones periódicas 2022-2024; BOE 19 de
enero de 2023).
Entre otros, se establece lo siguiente (art. 17 del Convenio)
1. Las
empresas garantizarán a todo su personal el derecho a la desconexión digital
una vez finalizada la jornada laboral. En este sentido todas las personas
trabajadoras tienen derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere cual
fuere el medio utilizado (correo electrónico, WhatsApp, teléfono, etc.), una
vez finalizada su jornada laboral, salvo que concurran las circunstancias señaladas
en el apartado quinto de este artículo.
2. Las
personas trabajadoras realizarán un uso adecuado de los medios informáticos y
tecnológicos puestos a su disposición por las empresas, evitando, en la medida
de lo posible, su empleo fuera de la jornada laboral establecida.
3. Quienes
tengan la responsabilidad sobre un grupo de personas deben cumplir
especialmente las políticas de desconexión digital sirviendo y actuando como
referente dentro del equipo que coordinan. En este sentido, la programación de
reuniones de trabajo se establecerá en consecuencia con los horarios laborales.
4. Las partes
reconocen la desconexión digital como un derecho aplicable a todas las personas
trabajadoras. Así, las medidas que garantizan el derecho a la desconexión
digital no se aplicarán en los casos en que concurran circunstancias de causa
de fuerza mayor.
5. Se excluye la aplicación del derecho a desconexión digital a aquellas personas trabajadoras que permanezcan a disposición de la empresa y perciban, por ello, un complemento de «disponibilidad» u otro de similar naturaleza.
Amplísima y exhaustiva regulación (de hecho, de las más amplias) del
derecho a la desconexión digital (Resolución de 30 de noviembre de 2022, de la
Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio
colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026; BOE de 14
de diciembre de 2022).
Entre otras cuestiones (la regulación es muy amplia), incluye:
Entre otros aspectos, el art. 57bis del Convenio dispone lo siguiente:
Con el
objetivo de establecer diferentes medidas de naturaleza diversa dirigidas a
garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión digital de las
personas trabajadoras, se regulan las siguientes condiciones que tendrán el
carácter de mínimas, a excepción de las indicadas en el punto 3:
1. Se
reconoce el derecho de las personas trabajadoras a no atender dispositivos
digitales puestos a disposición por las empresas para la prestación laboral,
fuera de su jornada de trabajo y durante el tiempo destinado a permisos,
licencias, vacaciones, excedencias o reducciones de jornada.
2. En
cualquier caso, con carácter general, no se realizarán, salvo que se dé alguna
situación de urgencia, llamadas telefónicas, envío de correos electrónicos o de
mensajería de cualquier tipo mediante las herramientas de trabajo puestas a
disposición por parte de las Empresas más allá del horario de trabajo de la
persona trabajadora.
3. Asimismo,
para una mejor gestión del tiempo de trabajo, se considerarán buenas prácticas
en relación con las personas trabajadoras incluidas en los Grupos Profesionales
1,2 y 3:
4. Corresponde
a quienes tengan la responsabilidad sobre un equipo de trabajo, fomentar y
educar mediante la práctica responsable de las tecnologías, con el propósito de
dar cumplimiento al derecho a la desconexión digital. El ejercicio del derecho
a desconexión digital en los términos establecidos en este artículo no
repercutirá negativamente en el desarrollo profesional de las personas trabajadoras
ni influirá de manera negativa en los procesos de evaluación de las empresas
En el caso de este convenio, se centra sobre todo en regular, por un
lado, los puestos sujetos a una mayor disponibilidad para la empresa y, por
tanto, en reforzar el derecho a la intimidad y el deber de información a los
representantes de los trabajadores.
Entre otros aspectos, el art. 7bis bajo el paraguas de “digitalización
y desconexión digital” dispone lo siguiente (Resolución de 12 de julio de 2022,
de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el
Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas
secundarias; BOE de 25 de julio de 2022):
Se reconocerá
el derecho de las personas trabajadoras a no atender, fuera de su jornada de
trabajo, permisos, bajas, licencias o vacaciones, comunicaciones sobre asuntos
profesionales. Esta medida no será aplicable en caso de urgencia o en caso de
puestos de trabajo que tengan acordada disponibilidad.
Este derecho
tendrá como objetivo potenciar la conciliación de la vida laboral con la vida
personal y familiar.
En el
ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta las circunstancias de aquellos
trabajadores que por sus funciones y su puesto de trabajo tienen el deber de,
aun en su domicilio o fuera de su horario de trabajo, responder a las
convocatorias de su empresario.
En este caso, el convenio aborda expresamente el tema de las acciones de
formación y sensibilización a que obliga el art. 88 de la LOPDGDD, concretando
expresamente que “la formación y sensibilización deberán transmitirse a las
personas trabajadoras de forma clara e inequívoca” (Resolución de 6 de
julio de 2022, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y
publica el Convenio colectivo de la industria metalgráfica y de fabricación de
envases metálicos; BOE de 19 de julio de 2022).
El art. 67 establece (entre otros) lo siguiente:
Las empresas
desarrollarán los criterios para el ejercicio del derecho a la desconexión
digital en los que, al menos se especificarán las modalidades de su ejercicio,
especialmente en el supuesto de trabajos a distancia o en el domicilio del
empleado.
La
información, formación y sensibilización sobre este derecho deberá transmitirse
a las personas trabajadoras de forma clara e inequívoca, debiendo desarrollarse
actividades formativas en tal sentido que aseguren el correcto conocimiento de
los criterios que se pacten.
Las empresas no podrán tomar medidas sancionadoras contra las personas trabajadoras que hagan uso efectivo de su derecho a la desconexión digital implantado en el seno de la empresa.
La Disposición complementaria quinta del convenio regula expresamente
el derecho a la desconexión digital, yendo más allá de lo establecido en la
LOPDGD (Resolución de 14 de junio de 2022, de la Dirección General de Trabajo,
por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal del sector de
industrias cárnicas; BOE de 13 de julio de 2022).
Entre otras cuestiones (Disp. Complementaria Quinta del convenio), se
establece expresamente que en la elaboración de la política de desconexión
digital se atenderá al tamaño y circunstancias empresariales con el fin de que
la política resulte razonable y adecuada.
“(…), a fin
de garantizar el uso racional de los medios técnicos, el respeto al tiempo de
descanso, permisos y vacaciones, así como la intimidad familiar y personal de
las personas trabajadoras tendrán derecho a la desconexión digital en los
términos previstos en Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de
Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales así como en la normativa
de desarrollo.
Con el objetivo de garantizar el derecho a la desconexión digital, la empresa podrá elaborar, previa audiencia a los representantes de las personas trabajadoras, una política interna dirigida a la totalidad de sus plantillas que deberá atender a las siguientes cuestiones:
En todo caso,
en la elaboración de la política de desconexión digital se atenderá al tamaño y
circunstancias empresariales, al objeto de que la misma resulte razonable y
adecuada. Las empresas no podrán tomar medidas contra las personas trabajadoras
que hagan uso efectivo de su derecho a la desconexión digital implantado en el
seno de la empresa.
En todo caso, sí llama la atención de este convenio la más que
discutible redacción del “podrá elaborar (…) una política interna”. El art. 88
de la LOPDGDD es clarísimo estableciendo la obligación de todas las empresas de
elaborar una política interna de desconexión digital. Por tanto, es más que discutible
que el convenio hable de “podrá” cuando tendría que ser “deberá”.
En todo caso, de la propia redacción del convenio que se hace
inicialmente: “tendrán derecho a la desconexión digital en los términos
previstos en LOPDGG”, cabe deducir que es obligatorio el plan de desconexión,
puestos que los términos de la LOPDGD son muy claros en este sentido.
En este caso se incide en el papel de los mandos (quien tenga bajo su
cargo a un equipo de personas) y en la importancia de tener en cuenta el tamaño
de la empresa a la hora de elaborar el plan de desconexión digital (Resolución
de 14 de junio de 2022, de la Dirección General de Trabajo, por la que se
registra y publica el XXII Convenio colectivo de ámbito estatal para las
industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las
del comercio exclusivista de los mismos materiales; BOE de 24 de junio de
2022).
Entre otros, el art. 61 establece lo siguiente:
2. Con el
objetivo de garantizar el derecho a la desconexión digital las empresas estarán
obligadas a elaborar, previa audiencia a los representantes de las personas
trabajadoras, una política interna dirigida a la totalidad de sus plantillas
que deberá:
Definir las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital.
Definir las
acciones de formación y sensibilización de las personas trabajadoras sobre un uso
razonable del uso de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de
fatiga informática.
Contemplar
las especificidades, en su caso, del derecho a la desconexión digital respecto
a los mandos, así como respecto ala las personas trabajadoras que prestan sus
servicios a distancia u otros colectivos que así lo requieran.
Respetar los
sistemas de flexibilidad en materia de jornada y disponibilidad existentes en
la empresa, y las necesidades de comunicación que de los mismos se deriven.
Garantizar el
respeto al cumplimiento de la normativa en materia de jornada laboral y
descansos.
Garantizar la
realización de aquellas comunicaciones, de imposible dilación, entre empresa y
persona trabajadora.
3. En todo
caso, en la elaboración de la política de desconexión digital se atenderá al
tamaño y circunstancias empresariales.
Además de contemplar el papel de los mandos, se menciona expresamente
la cuestión de la fatiga informática, la flexibilidad y la importancia de tener
en cuenta el tamaño de la empresa a la hora de realizar el protocolo de
desconexión (Resolución de 7 de julio de 2021, de la Dirección General de
Trabajo, por la que se registra y publica el XX Convenio colectivo general de
la industria química; BOE de 19 de julio de 2021)
En concreto, en su art. 42.4 establece (entre otros) lo siguiente:
Con el
objetivo de garantizar el derecho a la desconexión digital las empresas estarán
obligadas a elaborar, previa audiencia a los representantes de las personas
trabajadoras, una política interna dirigida a la totalidad de sus plantillas
que deberá:
En todo caso,
en la elaboración de la política de desconexión digital se atenderá al tamaño y
circunstancias empresariales, al objeto de que la misma resulte razonable y
adecuada.
Es uno de los convenios que abordan el tema de las llamadas
circunstancias excepcionales donde no opera el derecho a la desconexión
digital. Asimismo, también hace mención expresa (aunque de un modo genérico) al
tema de las acciones de formación y sensibilización.
La regulación es (junto con el convenio de empresas de seguridad y
convenio de establecimientos financieros) una de las más exhaustivas en lo que
respecta al derecho a la desconexión digital (Resolución de 31 de mayo de 2021,
de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el
Convenio colectivo del sector de grandes almacenes; BOE de 11 de junio de
2021).
En concreto, en su art. 26 bis establece, entre otros, lo siguiente:
Con el fin de
garantizar la desconexión digital de las personas trabajadoras del sector de
grandes almacenes se establecen las siguientes medidas que tendrán el carácter
de mínimas, a excepción de las recomendaciones indicadas en el punto 4:
1. Se
reconoce el derecho de las personas trabajadoras a no atender dispositivos
digitales puestos a disposición por las empresas para la prestación laboral,
fuera de su jornada de trabajo y durante el tiempo destinado a permisos,
licencias, vacaciones, excedencias o reducciones de jornada, salvo que se den
las causas de urgencia justificada estipuladas en el punto 3 siguiente.
2. En
cualquier caso, con carácter general, no se realizarán, salvo que se den las
situaciones de urgencia estipuladas en el punto 3, llamadas telefónicas, envío
de correos electrónicos o de mensajería de cualquier tipo mediante las
herramientas de trabajo puestas a disposición por parte de las Empresas más
allá del horario de trabajo de la persona trabajadora, salvo que los mismos no
impliquen la realización inmediata de cualquier encargo.
3. Se
considerará que concurren circunstancias excepcionales justificadas cuando se
trate de supuestos que puedan suponer un riesgo hacia las personas o un
potencial perjuicio empresarial hacia el negocio, cuya urgencia requiera de la
adopción de medidas especiales o respuestas inmediatas.
4. Asimismo,
para una mejor gestión del tiempo de trabajo, se considerarán buenas prácticas:
5. Las
empresas realizarán acciones de formación y sensibilización sobre la protección
y respeto del derecho a la desconexión digital y laboral y sobre un uso
razonable y adecuado de las TIC, dirigidas a todos los niveles de la
organización, y para ello pondrá a disposición de todas las personas
trabajadoras, la información y/o formación necesaria.
6. Como
complemento de estas medidas, en el ámbito de la Empresa se podrán establecer protocolos
de actuación que amplíen, desarrollen y mejoren lo aquí estipulado.
7. Las
empresas podrán adoptar las medidas que estimen más oportunas de vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus
obligaciones laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración
a los derechos de las personas trabajadoras.
Contiene una amplia y detallada regulación tanto del derecho a la
desconexión digital como de otros aspectos afines, incluyendo la educación
digital y la inteligencia artificial (Resolución de 5 de octubre de 2021, de la
Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio
colectivo para los establecimientos financieros de crédito (BOE de 15 de
octubre de 2021)
En concreto, en su art. 35.1 establece (entre otros) lo siguiente (por
su parte, los arts. 35.2, 35.3. y 35.4 regulan el derecho a la intimidad en el
ámbito laboral, derecho a la intimidad frente a dispositivos de
videovigilancia, educación digital y derechos ante la inteligencia artificial):
Las partes
reconocen los siguientes derechos digitales que la plantilla tiene en el ámbito
laboral:
1. Derecho a
la desconexión digital y laboral.
Con el fin de
garantizar el cumplimiento de este derecho y regular las posibles excepciones,
se acuerdan las siguientes medidas que tendrán el carácter de mínimas:
a) Se
reconoce el derecho de las personas trabajadoras a no atender dispositivos
digitales, fuera de su jornada de trabajo, ni durante los tiempos de descanso,
permisos, licencias o vacaciones, salvo que se den las causas de urgencia
justificada estipuladas en el punto c) siguiente.
b) Con
carácter general, las comunicaciones sobre asuntos profesionales se realizarán
dentro de la jornada de trabajo. En consecuencia, deberá evitarse, salvo que se
den las situaciones de urgencia estipuladas en el punto c), la realización de
llamadas telefónicas, el envío de correos electrónicos o de mensajería de
cualquier tipo fuera de la jornada laboral. Las personas trabajadoras tienen
derecho a no responder a ninguna comunicación una vez finalizada su jornada
laboral diaria.
c) Se
considerará que concurren circunstancias excepcionales muy justificadas cuando
se trate de supuestos que puedan suponer un grave riesgo hacia las personas o
un potencial perjuicio empresarial hacia el negocio, sus clientes y/o a sus
accionistas, así como cualquier otro de carácter legal y/o regulatorio cuya
urgencia requiera de la adopción de medidas especiales o respuestas inmediatas.
d) Asimismo,
para una mejor gestión del tiempo de trabajo, se procurará la adopción de las
siguientes medidas:
Con el fin de
que el derecho a la desconexión digital y laboral sea efectivo, las Empresas
garantizarán que las personas que ejerzan ese derecho no se verán afectadas por
ningún tipo de sanción, motivada por el ejercicio del mismo, ni se verán
perjudicadas en sus evaluaciones de desempeño, ni en sus posibilidades de
promoción.
Como
complemento de estas medidas, en el ámbito de la Empresa se podrán establecer
protocolos de actuación que amplíen, desarrollen y/o mejoren este derecho.
¿Y a futuro?
Estamos ante una de las obligaciones laborales más incumplidas por las
empresas en España. Son pocas las compañías que han elaborado e implantado su
plan de desconexión digital, incluso pese a que ya son muchos los convenios
colectivos que regulan expresamente esta cuestión.
Por otra parte, aún hay pocos pronunciamientos sobre el derecho a la
desconexión digital en los tribunales, pero previsiblemente los principales
focos de conflicto van a estar en los límites a ese derecho, el contenido y
duración mínima de las acciones de formación y sensibilización y el tema de las
circunstancias excepcionales donde no opera el derecho a la desconexión.
En este sentido, la AN ha sentenciado que es nula por abusiva la cláusula por la que se establezca de manera genérica y sin concretar que habrá circunstancias excepcionales donde no operara el derecho a la desconexión digital. “Los límites al derecho a la desconexión digital en el teletrabajo no los puede establecer unilateralmente el empresario, sino que, como indica el art. 88 LOPDGDD, se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. (SAN 22 de marzo de 2022).
