El secreto profesional del abogado de empresa, un derecho aún por definir
4 de febrero de 2019
El secreto profesional del abogado de empresa, un derecho aún por definir
Hacienda quiere que los letrados le informen de sus operaciones.
La controversia jurídica en torno a si los abogados de empresa (o internos o in house) tienen o no derecho al profesional vuelve a estar al rojo vivo. El motivo es la reforma de la Ley General Tributaria que impulsa el Ministerio de Hacienda, para trasponer la directiva europea que incrementa los controles sobre los asesores fiscales. En el borrador, cuya audiencia pública se cerró hace unos días, se contiene la obligación de que los abogados de empresa tengan que informar y revelar las operaciones que se celebren en España y las transfronterizas.
Antes de cualquier consideración en esta materia, es necesario tener en cuenta la sentencia del caso Akco dictada en 2010 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En ella se rechazaba que los abogados de empresa tuvieran derecho al secreto profesional porque, según argumenta, la sujeción a una relación laboral con su compañía impide o cuestiona su independencia.
En el mencionado caso, se estudiaba la incautación por parte de la Comisión Europea de la documentación de un abogado in house en el marco de una investigación en materia de competencia. Tras estudiar el asunto, el TJUE determinó que los archivos no estaban protegidos por la confidencialidad de las comunicaciones letrado-cliente. La pregunta, por tanto, es obvia: ¿puede retirársele a los abogados un derecho o un privilegio que no está claro que tengan?
Un asunto en el aire
Acogiéndose a una interpretación expansiva de la resolución del TJUE, el Ministerio que dirige María Jesús Montero, pretende intensificar el impacto de la futura ley, ampliando las obligaciones de información de los abogados internos. El texto ha generado recelos en la abogacía, sin duda. Aunque los propios profesionales admiten que el secreto profesional de los in house no es algo que pueda proclamarse de forma absoluta en todas las tareas que desempeñen.
Elia Esteban, presidenta de la sección de abogacía interna del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), considera que si bien lo que parece pretender Hacienda con su última declaración de intenciones en el borrador de la ley “no se puede hacer hoy por hoy”, lo cierto es que un letrado de empresa no siempre actúa exclusivamente como abogado.
Según explica, el secreto profesional está protegido por la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 542.3, que establece que “los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional” en exclusiva. Ahora bien, Elia Esteban matiza que si el letrado está haciendo funciones similares a las que puede hacer un economista o un gestor, como por ejemplo proceder a la apertura de una cuenta bancaria para su cliente, “ahí no le protege el secreto profesional”. Es decir, solo estará amparado “cuando está ejerciendo su función de defensa, consejo y asesoramiento jurídico”, las tareas “inherentes a las de un abogado”.
Colaboración con el fisco
La información que manejan los letrados es, históricamente, un objeto de deseo del fisco. Y, en algunos casos, en efecto, estos están obligados a informar. Es el caso de la Ley de Blanqueo de Capitales, que los considera sujetos obligados. Pero, según puntualiza Esteban, este deber guarda relación con el artículo 93 de la Ley General Tributaria, que impone al profesional la obligación de colaborar cuando lo precisen siempre que tenga trascendencia tributaria, aunque se refiere asimismo el apartado 5 de esa Ley, al límite por el secreto en distintas profesiones.
Existe, además, una excepción: el artículo 22 de la Ley de Blanqueo de 2010, cuando se está ejerciendo la abogacía o el asesoramiento. “El secreto profesional no protege al abogado en sí mismo sino a ejercer de abogado”, concluye.
Las dudas sobre la consideración del in house como abogado, las refuerza el hecho de que en países como Francia, Italia o Bélgica no se reconozca tal condición al asesor jurídico de empresa porque, en la linea del TJUE, tiene un único empleador y no ejerce con independencia.
En este sentido, Carlos Gómez-Jara, socio fundador de Corporate Defense, ve importante diferenciar entre dar información en un procedimiento concreto o exigir comunicar a Hacienda datos de forma general. Por ello, no es partidario de acogerse al secreto profesional cuando el abogado “actúe como empresa” y sí cuando esté asesorando en el ámbito de un procedimiento, “aunque sea a la propia empresa”. Y aun así “podría haber muchos matices”, admite.
LAS PETICIONES DEL SECTOR
Ley Orgánica del Derecho de Defensa. El debate sobre la necesidad de contar con una ley de derecho de defensa que clarifique estas y otras cuestiones no viene de ahora. Los expertos reclaman una norma que explicite mucho más todo lo que conlleva este derecho. “Hay muchas cuestiones que no están bien reflejadas, como las comunicaciones abogado-cliente, que debería ser sacrosanto y no es ese el caso”, explica el abogado Gómez-Jara.
En la misma línea se ha pronunciado Elia Esteban, del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), quien reivindica que si existiera esa ley orgánica, “el secreto profesional de los abogados internos no estaría cuestionado”. Por otro lado, desde el Consejo General de la Abogacía afirman que se trata de un borrador y que aún no hay un texto pre-legislativo para poder debatir las pretensiones de Hacienda.
No obstante, estiman que no necesita regulación propia porque el abogado de empresa es un abogado colegiado que tiene el mismo estatuto profesional que todos los demás, con sus derechos y deberes, y que “es igual para todos los abogados, con independencia de la relación que tengan con el cliente”. “La LOPJ es muy clara al respecto”, afirman. Por último, el ICAM defiende que el secreto profesional “es un derecho y un deber del abogado, con independencia de la forma, por cuenta propia o por cuenta ajena, del ejercicio de la profesión”.
