El pasado 30 de junio de 2023 entró en vigor el nuevo Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, llamado “norma-ómnibus”, por cuanto existe en él una gran variedad de materias tratadas, como son la modificación del Estatuto de los Trabajadores (ET), la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como otras de índole laboral y no laboral.
En este artículo solamente trataremos los aspectos más destacados que puedan afectar a los departamentos de RRHH y matizando lo aportado por la transposición de la Directiva de la UE 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por el que España había incumplido, una vez más, el plazo de trasposición de una Directiva.
Se modifica el apartado c) del art. 4.2 del ET, referente a los
derechos de las personas trabajadoras en la relación laboral, especificando que
el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de sus
derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral
será constitutivo de discriminación por razón de sexo. De este modo se da
cumplimiento a lo establecido en el art. 11 de la Directiva (UE) 2019/1158, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que establece la
obligación de que los Estados miembros configuren mecanismos para que no sufran
perjuicio alguno ni trato discriminatorio las personas que ejerzan sus derechos
de conciliación. Esta formulación es consecuente con la doctrina del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 8 de mayo de 2019, C-486/18, asunto
Praxair) y del Tribunal Constitucional (STC 79/2020, de 2 de julio de 2020) en
las que se ha establecido que, sobre la base de una mayor afectación femenina,
la discriminación por ejercicio de derechos de conciliación puede ser
constitutiva de discriminación indirecta por razón de sexo. Así el texto de
dicho apartado c) queda redacto como sigue:
“A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una
vez empleados, por razones de estado civil, edad dentro de los límites marcados
por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones,
ideas políticas, orientación sexual, identidad sexual, expresión de género,
características sexuales, afiliación o no a un sindicato, por razón de lengua
dentro del Estado español, discapacidad, así como por razón de sexo, incluido
el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los
derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral”.
Así con esta modificación, se garantiza que mujeres y hombres puedan disfrutar de una protección de máximo nivel cuando ejercen los permisos, con independencia de lo que señalen las normas o convenios colectivos.
Este precepto ya se modificó en su día por el RD-Ley 6/2019, de 1 de
marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, con el
objetivo de incrementar el ámbito del derecho a la adaptación de la jornada de
las personas con dependientes a su cargo, pero requiere de ajustes puntuales a
efectos de que se acomode totalmente a las previsiones del art. 9 de la Directiva
(UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
sobre fórmulas de trabajo flexible.
En este caso se ha introducido un párrafo para activar este derecho que
señala que tendrán el derecho de adaptación de la duración y distribución de la
jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de
prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, aquellas que
tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de 12 años,
el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo
grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes
cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones
de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo
justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
Mayor trascendencia tiene la modificación del procedimiento para su
petición. Para agilizar el proceso a la solicitud de adaptaciones y
modificaciones, y no esté establecido el procedimiento y plazos en la
negociación colectiva, ante la solicitud de la persona trabajadora, se abrirá
un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima
celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de 15 días -antes 30 días
-, y deberemos tener presente que se presumirá su concesión si no concurre
oposición motivada expresa en este plazo.
Una vez finalizado el proceso de negociación con la persona trabajadora
-recordemos que su plazo es de 15 días naturales -, la empresa, por escrito,
comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una
propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la
persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se
plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las
razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar -ya no se solicita el
regreso como antes – a la situación anterior a la adaptación una vez concluido
el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la
solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias
que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado
cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Hay que tener presente respecto de las adaptaciones de jornada que se estuvieran aplicando a fecha 30 de junio de 2023, mantendrán su vigencia, siendo de aplicación a las misma lo dispuesto en la nueva redacción del art. 34.8 del ET, y en particular, al regreso de la persona trabajadora a la situación anterior, que mantendrán su vigencia siéndoles de aplicación la nueva regulación, que recordemos a partir de ahora, el regreso a la situación anterior, es un derecho y no lo tienen que solicitar y volverán una vez concluido el periodo detallado o decaigan las causas.
Se modifica el art. 37.3 del texto refundido de la Ley del ET, en su
letra a), para recoger otras formas de convivencia de manera similar a como se
amplía el ámbito subjetivo de la directiva y la relación de familiares recogida
en el art. 3.1.e), así como en su letra b), a efectos de transponer al
ordenamiento español el permiso de cuidadores previsto en el art. 6 de la
Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio
de 2019.
Así, se amplía el número de días y también el ámbito subjetivo de algún
permiso, incorporando a las personas convivientes sobre las que se llevará a
efecto el cuidado efectivo, esto es, atendiendo a las necesidades de asistencia
y cuidados importantes dando cumplimiento de este modo a lo establecido en el
art. 3.1.c) de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de junio de 2019, acerca del abanico de las posibles personas
beneficiarias trascendiendo el ámbito de las unidades familiares de
convivencia. Por lo demás, el precepto se completa para incluir en la cobertura
a la pareja de hecho. Se introduce, por su parte, una nueva letra b bis) para
separar del anterior el permiso por fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho
o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, cuya causa es
diversa, lo que aconseja esta nueva distribución sistemática.
Recordemos que para que sean efectivos y concedidos estos permisos,
deberán las personas trabajadoras avisar al empresario y posteriormente
justificarlos.
Así, como podemos observar en dicho articulado, se modifica:
Uno de los puntos importantes a tener en cuenta en este RDL, es la
introducción de un nuevo apartado 9 al art. 37 del ET, en el que se transpone
el art. 7 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
20 de junio de 2019, que da respuesta a aquellas situaciones, distintas de las
de los permisos de cuidadores y parentales, que permiten a las personas
trabajadoras ausentarse por razones justificadas de urgencia familiar y que
requieren la presencia inmediata de aquéllas. Tal y como se recoge en el
considerando 28 de la Directiva, se refiere a “motivos familiares urgentes o
inesperados”, esto es, a la necesidad de atender sucesos esporádicos,
previéndose como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin
perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos.
Así, se crea este nuevo permiso retribuido y especial por razones de fuerza mayor, que permite a la persona trabajadora ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas por las horas de ausencia por las causas señaladas equivalentes a 4 días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras justificación del motivo de ausencia. Es decir, que deberemos retribuir solamente las horas que se ausente con un cómputo anual referente a 4 días, pudiendo disfrutarlo de forma acumulada. Nos podemos preguntar qué pasa si el permiso se sobrepasa de los 4 días anuales, pues entendemos que se transforma en un permiso no retribuido. Ante ello, es muy importante tener un registro de la jornada para todos los trabajadores de la empresa, donde queden registradas todas y cada una de las jornadas efectivas realizadas, así como las ausencias.
De conformidad con lo establecido en los arts. 5 y 8 de la Directiva
(UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
se regula, a través de la introducción de un nuevo art. 48 bis, en el texto
refundido de la Ley del ET, un permiso parental específico que se ocupa del
cuidado de los hijos e hijas, o de los niñas y niños acogidos por más de un
año, y hasta la edad de 8 años, intransferible y con posibilidad de su disfrute
de manera flexible. En este caso, se trata de una nueva causa de suspensión,
con reserva de puesto de trabajo, contractual del art. 45, letra o). Es un
permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo
superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla los 8 años. Este
permiso tendrá una duración no superior a 8 semanas, continuas o discontinuas,
e intransferible, que podrán ser disfrutado a tiempo completo, o en régimen de
jornada a tiempo parcial.
La persona trabajadora será la encargada de especificar a la empresa la
fecha de inicio y fin o, en su caso, los periodos de disfrute del permiso,
debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de 10 días o según los
días concretados en el convenio colectivo, salvo fuerza mayor, teniendo en
cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.
En el caso que dos o más personas de la empresa generaran este derecho
por el mismo sujeto causante, o en otros supuestos definidos por los convenios
colectivos en los que se altere seriamente el correcto funcionamiento de la
empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un periodo razonable,
justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de
disfrute igual de flexible.
Otro de los puntos que hay que tener presente sobre este permiso
parental, se incluye como causa de nulidad las decisiones extintivas acausales
de las personas trabajadoras durante el periodo de suspensión por el permiso
parental.
Pues bien, entendemos que, ante el redactado del artículo, las frases y palabras utilizadas por el legislador, creemos que algunas son jurídicamente indeterminadas y serán fuente de conflictos que depararán hacia los tribunales.
La Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
20 de junio de 2019, establece en su art. 5.5 que debe motivarse el
aplazamiento del disfrute de los permisos parentales cuando el disfrute del
permiso parental en el período solicitado altere seriamente el buen
funcionamiento de la empresa, debiendo justificarlo por escrito. Es por ello
por lo que se modifican los arts. 37.4 y 6, y 46.3 para que, en caso de
coincidencia en la misma empresa del disfrute por parte de ambas personas
progenitoras de los permisos de lactancia, reducción de jornada o excedencia
–todos ellos permisos o periodos de ausencia relacionados con la familia– la
empresa deba aportar un plan de disfrute alternativo si concurren razones
fundadas y objetivas de funcionamiento de este, dando así cumplimiento a las
exigencias del citado precepto. Modificándose también, los arts. 37.6 y 46.3
del texto refundido de la Ley del ET, para matizar los permisos vinculados al
cuidado de dependientes con el fin de incluir de manera expresa a los
familiares por consanguinidad de las parejas de hecho.
Pues bien, en cuanto a la reducción de jornada del art. 37.6 del ET,
ese decir la reducción de jornada diaria, con disminución proporcional del
salario entre, al menos, 1/8 y un máximo de la mitad de la duración de aquella,
se incluye a partir del 30/06/23 al cónyuge o pareja de hecho, incluido el
familiar consanguíneo de la pareja de hecho que no pueda, por enfermedad o
accidente, valerse por sí mismo y no realice una actividad retribuida.
Además, se extiende a este supuesto una nueva obligación empresarial,
la de establecer un plan alternativo, cuando se limite el ejercicio simultaneo
de este derecho a dos personas trabajadoras de la misma empresa por un mismo
sujeto causante.
Se amplía el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos
o personas a cargo con discapacidad menores de 26 años y que tengan cáncer u
otra enfermedad grave, cuando el grado de discapacidad sea superior al 65%
acreditándose antes de cumplir los 23 años.
También este apartado es incluido como discriminación por razón de sexo
en el caso de despido y en este caso de declarará nulo si como hemos señalado
es acausal.
Y como último punto, las personas que estén disfrutando de este permiso a 30 de junio de 2023, lo seguirán haciendo conforme a la normativa aplicable al comienzo de su disfrute (DT 3ª del RDL).
Se extiende la excedencia cuidado de hijo que recordemos es de una
duración de 3 años para hijos hasta los 3 años de edad -art. 46.3 del ET -, a
las ya reguladas para familiares que es de duración de 2 años, que, en este
caso, se matiza que será también para el cuidado del cónyuge o pareja de hecho y
familiar consanguíneo de la pareja de hecho.
Trasladándose también a este supuesto, la obligación de la empresa de ofrecer un plan alternativo cuando dos personas de la misma empresa y por el mismo sujeto causante quieran ejercer dicho derecho.
En cuanto a las suspensiones con reserva de puesto de trabajo del art.
48 del ET se modifica el apartado 6º señalando:
“En el supuesto de discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, la suspensión del contrato a que se refieren los apartados 4 y 5 tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada una de las personas progenitoras. Igual ampliación procederá en el supuesto de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple por cada hijo o hija distinta del primero. En caso de haber una única persona progenitora, esta podrá disfrutar de las ampliaciones completas previstas en este apartado para el caso de familias con dos personas progenitoras”.
En cuanto a las extinciones por despido -objetivo y disciplinario- derivado del disfrute de los permisos de conciliación que ya están establecidos en la normativa, como los ahora introducidos por el RDL 5/2023, se introducen estas como causas de nulidad en la redacción del art. 53.4 y 55.5 del ET, así como en el articulado de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
