La justicia avala
el cese disciplinario si el empleado no justifica su ausencia aunque la empresa
le llame antes de tiempo.
La negativa de un
trabajador en ERTE a reincorporarse a su puesto cuando el empresario se había
reservado la opción de ir recuperando anticipadamente a la plantilla es causa
de despido disciplinario. Así lo establece una sentencia del Tribunal Superior
de Justicia (TSJ) de Madrid, que estos días cobra plena actualidad teniendo en
cuenta que muchas empresas en ERTE por fuerza mayor por la Covid-19 están entrando
en fase de desescalada.
El fallo (cuyo
texto puede consultar aquí), confirma el cese de un empleado, afectado por un
expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), que rechazó volver al
trabajo cuando su empresa le notificó su decisión de reincorporarle antes del
tiempo estipulado. La sala concluye que su comportamiento es constitutivo de
una falta muy grave, y, por tanto, merecedor de despido disciplinario.
Desafectación
La desafectación
de trabajadores de un ERTE significa que se revierte el proceso por el que se
había suspendido el contrato laboral o reducido la jornada de los empleados
seleccionados. La empresa debe comunicar al trabajador su nueva situación y,
posteriormente, notificarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). Una vez
rescatado, el trabajador dejará de percibir la prestación pública y pasará a
cobrar su sueldo íntegro. Sería fraudulento, por ejemplo, incorporar a los
trabajadores a su puesto sin comunicarlo al SEPE, que seguiría abonando la
prestación, diciéndoles a los afectados que se les pagará la diferencia. Esta
conducta, podría ser constitutiva de una infracción muy grave, sancionada con
multas de hasta 187.515 euros.
Este lunes el
Ministerio de Trabajo firmaba un acuerdo social para adaptar las medidas
laborales a las siguientes etapas de la pandemia. Las empresas que no puedan
reiniciar su actividad, por causas de fuerza mayor, podrán prorrogar el ERTE
hasta el 30 de junio. Si las compañías recuperan parcialmente su actividad
podrán ir reincorporando a las personas afectadas por el expediente en la
medida de sus necesidades.
ERTE por Covid-19
Como afirma
Alfredo Aspra, "nada impediría que el empleador procediese a la extinción
disciplinaria de un empleado que, hallándose afectado por un ERTE con causa de fuerza
mayor por el COVID-19 y debidamente autorizado por la autoridad laboral,
rechace sin causa justificada su reincorporación al puesto de trabajo".
Con independencia de las causas esgrimidas por el empresario para el
expediente, aclara, podría alegar esas faltas injustificadas al trabajo para
justificar el despido. Además, en este caso, "no se entendería incumplida
la garantía de mantenimiento de empleo por seis meses de duración".
¿Qué motivos
podría alegar el trabajador para rechazar su vuelta al trabajo? Según explica
Aspra, no existen causas tasadas que justifiquen la ausencia en el trabajo,
recayendo en los tribunales la valoración de la gravedad de la falta y la
proporcionalidad del cese. Uno de los motivos que podrían aducirse en este
momento, apunta el abogado, es el cuidado de menor o familiar a cargo. Teniendo
en cuenta las medidas laborales aprobadas para hacer frente a la crisis, el
trabajador podrá solicitar una adaptación o reducción de jornada, de hasta el
100 %, "lo cual posibilitaría al trabajador ausentarse de su puesto de
trabajo de un modo lícito y justificado".
Empresa en concurso
El trabajador del
caso resuelto por el TSJ madrileño, coordinador de seguridad y salud laboral,
había engrosado en mayo de 2017 el número de empleados en situación de
suspensión de contrato a causa de las dificultades económicas por las que
atravesaba su compañía, en concurso de acreedores.
En estas
circunstancias, la empresa había comunicado un ERTE por el que o bien se
reducía la jornada al 50 %, o bien se suspendía durante un año la relación
laboral de los afectados. Sin embargo, en la misma notificación se reservaba
expresamente la posibilidad de ir llamando a los trabajadores que fuese
necesitando, según aumentara “su nivel de liquidez” y “su capacidad productiva”
lo permitiera. La intención, explicaba la misiva, era “flexibilizar, en la
medida de lo posible, el periodo estimado de suspensión y reducción de
jornada”. Esta “cláusula de recuperación” resulta clave en la decisión del
tribunal.
El 14 de julio de
2017, la empresa le envió una carta por la que se le comunicaba, con efectos de
17 de julio, su desafectación de la medida de suspensión de contrato y su
inmediata reincorporación a su puesto. Del mismo modo, otros compañeros fueron
llamados para abandonar la media jornada y volver a las ocho horas diarias. Sin
embargo, el recurrente contestó al día siguiente mediante burofax negándose a
incorporarse al puesto de trabajo. Según alegó, la empresa no podía tomar esa
decisión de forma unilateral, pues no estaba autorizada para “modificar y
cancelar la medida de suspensión” (tal y como, mantenía, apoyaba una sentencia
del Tribunal Supremo). Su inasistencia, añadía, no podía ser entendida como una
baja voluntaria, dado que su contrato estaba suspendido hasta julio de 2018.
Por otra parte, comentaba, le constaba que la mercantil se encontraba aún en
concurso de acreedores.
Comportamiento
La compañía
remitió otra comunicación, en la que se le recordaba la cláusula de
recuperación antes citada y se le advertía de que si no se incorporaba o
justificaba su ausencia podía ser despedido, como, finalmente, sucedió. En la
carta, la compañía calificó su comportamiento de “falta muy grave”,
constitutiva de despido disciplinario.
El juzgado de lo
social dio la razón a la empresa, desestimando la demanda del trabajador. El
recurso ante el TSJ se basó en la imposibilidad de la compañía de tomar esa
decisión unilateralmente, en aplicación de la regla del Código Civil (artículo
1.256) que establece que el cumplimiento del contrato “no puede dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes”. Como argumentó, el ERTE no había obtenido
el respaldo del sindicato y, una vez comunicada la suspensión de su contrato
laboral por un año, la compañía no podía dejar sin efecto esa medida, por lo
que debía respetar el periodo autorizado.
Sin embargo, la
sala del TSJ de Madrid rechaza este argumento. Según aclaran los magistrados,
no se trata de determinar su derecho a no trabajar durante el tiempo que se
mantenga suspendida la relación laboral. Por el contrario, se trata de
determinar las consecuencias de su negativa a incorporarse a su puesto una vez
que la compañía le rescata del ERTE. Esta “desafectación anticipada”, añaden,
estaba prevista desde un inicio, cuando se comunicó a los trabajadores la
decisión de realizar la regulación de empleo.
El hecho de
rechazar la reincorporación y no justificar su ausencia, avala, afirma el
tribunal madrileño, la decisión de la compañía, que tuvo que contratar a otra
persona en su lugar. El empresario no procedió de forma abusiva, concluye,
puesto que su actuación respondió a “causas objetivas previstas legalmente”.
“Ni el fraude ni el abuso de derecho se presumen”, subrayan los magistrados; si
se hubiese vulnerado algún derecho del trabajador, podría haberse impugnado,
“lo que no se hizo”.
