Con la 'Ley Zerolo' los empleadores deberán justificar suficientemente las expulsiones de trabajadores de baja médica.
Tras un 2022 de importantes cambios en materia laboral, llega un 2023
cargado de dudas para los empresarios. La entrada en vigor de la ley Zerolo,
que abrió la puerta a declarar la nulidad de los despidos de cualquier
trabajador enfermo, está dejando ya algunas sentencias donde se condena a
empresarios por prácticas discriminatorias. Junto con el fin de la tramitación
de la nueva Ley de Empleo, que otorga la potestad a los inspectores de trabajo
para impugnar ERE sin causa, el año arranca con deberes para las empresas en
materia de despidos.
Baja médica
Desde su entrada en vigor en julio, al menos dos jueces, uno de Gijón y
otro de Vigo, han aplicado ya la ley Zerolo declarando la existencia de
discriminación por el despido de empleados durante una baja (lo que obliga al
empresario a readmitir al trabajador e incluso a indemnizarlo por los daños
morales sufridos). En el primer caso, un juez de Gijón declaró nula la
expulsión de una dependienta de tienda tras informar a su empresa de que iba a
estar de baja dos meses por una operación menor. Por su parte, un juzgado de
Vigo invalidó el cese de un soldador durante una baja de 15 días por problemas
psíquicos mientras que sus compañeros de proyecto sí que permanecieron en la
compañía. En ambos supuestos se concluyó que el motivo real de los despidos fue
la situación de enfermedad.
Alfredo Aspra, socio de Labormatters Abogados, cree que la norma
"refuerza el control de legalidad en los despidos de personas en situación
de incapacidad temporal [IT]”. El texto declara nulo “todo acto que constituya
o cause discriminación”. En este sentido, advierte, “el empleador deberá
reforzar el contenido de la decisión extintiva con la finalidad de apartar
cualquier atisbo de duda sobre cualquier móvil discriminatorio”. Esta cautela,
aconseja el abogado, debería extenderse a "situaciones de personas con
elevados índices de ausencias por IT acumuladas en los últimos meses".
Máxime cuando, como puntualiza Montse Rodríguez, socia del área laboral
de BDO Abogados, “el despido en situación de incapacidad temporal es presumido
como discriminatorio”. Teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial, afirma
la abogada, “lo recomendable para las empresas es que solo despidan en aquellos
casos en los que realmente hay una causa que se pueda acreditar de forma
suficiente” y se tenga prueba.
Con la ley en la mano no será necesario que la baja por IT sea
prolongada para considerar el despido nulo por discriminatorio. “No se exige
ningún tipo de duración”, expresa Aspra. Rodríguez confirma: “Basta con
proceder al despido al día siguiente al inicio de la baja”.
Por el contrario, el cese se seguirá declarando ajustado a derecho
cuando el empleador acredite la concurrencia de las causas descritas en la
carta de despido, ya sean objetivas o disciplinarias.
Mayores
Los despidos de los trabajadores de más de 50 años también pueden
convertirse en un dolor de cabeza para los empresarios. El Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, en octubre de 2022, confirmó un importante precedente al
validar la nulidad del cese de un operario de Huawei de 57 años, porque
para los jueces la causa real fue, como reconoció el propio presidente de la
compañía en un discurso, “reemplazar lo viejo por lo nuevo”. La compañía ha
recurrido la resolución al Tribunal Supremo.
“La sentencia del TSJ de Madrid da pistas”, valora Silvia Palacios,
socia directora laboral de Selier Abogados. En casos así, hay que “cuestionar
si la amortización de los puestos de trabajo es absolutamente necesaria”, “que
exista una causa legal para despedir”, repasar el histórico de despidos “uno o
dos años atrás” y estudiar que no se amorticen las vacantes con gente joven, lo
que pueden ser indicios de discriminación
Ahora bien, que la discriminación esté prohibida no significa “que los
trabajadores de mayor edad de una compañía no puedan ser afectados por una
medida extintiva”, recuerda Alberto Novoa, socio de Ceca Magán. “Lo que no se
admite es que el criterio de la edad sea exclusivamente el que determina la
selección de los trabajadores afectados”.
Bajo la lupa
En 2023, vaticina Montse Rodríguez, además de las situaciones que ya se
encontraban anteriormente protegidas (mujeres embarazadas, reducción de jornada
por guarda legal, etc.), los despidos que pueden causar mayores problemas son
los de “personas en situación de incapacidad temporal, así como aquellos que
hayan ejercido el derecho a la expresión de género (LGTBIQ+)”.
La abogada advierte de que, a la hora de tramitar un ERE, las empresas deberán tener “muy en cuenta todas las personas trabajadoras en situaciones protegidas”. Hay que evitar, explica, "que, a pesar de que concurran las causas para el mismo, no se proceda únicamente al despido de este colectivo protegido sin que exista una causa justificada para ello". No hay que olvidar que la futura Ley del Empleo, además, prevé que la Inspección de Trabajo vigile las causas de los ERE.
