Desde la reforma laboral que entró en vigor a principios de 2022, las reglas de juego de la contratación temporal han cambiado. La exposición de motivos de la reforma ya adelantaba que uno de los objetivos que se buscaba era la de combatir la temporalidad existente en el mercado laboral español.
Tras la reforma, los datos hablan por sí solos, las empresas tienen una
significativa mayor cautela a la hora de suscribir contratos temporales
mientras que el número de contratos fijos discontinuos se ha disparado.
Como consecuencia de este cambio, las empresas han tenido que adaptarse
a la nueva regulación. Una de las primeras medidas adoptadas por las empresas
ha sido la de regular las condiciones de los fijos discontinuos y en concreto
los criterios del llamamiento (entendiéndose como las pautas para reincorporar
a las personas trabajadoras que ya tienen suscrito un contrato fijo discontinuo
con la empresa).
Con la regulación previa a la reforma, la ley simplemente establecía
que los fijos discontinuos serían llamados en el orden y la forma que se
determine en los respectivos convenios colectivos, sin detallar nada más
relevante al respecto.
Con la nueva redacción, la ley establece que los criterios objetivos y
formales para el llamamiento se regularán mediante convenio colectivo. En
defecto de regulación del convenio colectivo se regularán mediante acuerdo de
empresa.
Esto ha supuesto que todas las empresas que tenían una alta
temporalidad y que han pasado a suscribir contratos fijos discontinuos hayan
establecido un protocolo de actuación para regular las condiciones de los fijos
discontinuos (a la espera de la negociación de dicha regulación en sus
respectivos convenios colectivos).
Es por ello que esta nueva regulación abre nuevas opciones a la hora de
regular a los fijos discontinuos y el mecanismo concreto del llamamiento, pero
¿Son todos los llamamientos legales? ¿Hay alguna limitación al llamamiento?
Así pues, la nueva redacción de la ley también establece que, en todo
caso, el llamamiento se realice por escrito o por otro medio que deje
constancia de la correcta notificación con las indicaciones precisas de las
condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.
El término “antelación adecuada” es un concepto amplio y
discutible, lo que hace que los tribunales hayan tenido que aclarar qué se debe
entender por antelación adecuada y/o al menos qué se debe entender por
antelación insuficiente.
Así pues, la Audiencia Nacional, en su sentencia 162/2022 de fecha 5 de
diciembre de 2022, analiza dos aspectos relevantes i) la posibilidad de
establecer, para el llamamiento de los fijos discontinuos, un preaviso de 48
horas como regla general o un preaviso inferior si las circunstancias lo
requieren; y ii) si la comunicación se puede hacer vía mensaje de texto y/o
aplicación de WhatsApp.
1. Preaviso
mínimo acordado
La sentencia en cuestión analiza un supuesto donde en una empresa
multiservicios se firmó y publicó un convenio colectivo por el cual se
establecía que los fijos discontinuos debían atender los llamamientos del
empresario con un preaviso temporal mínimo de 48, salvo en supuestos
excepcionales que el preaviso podría ser inferior a 48 horas.
Frente a dicho convenio se presentó una demanda impugnando el mismo y
solicitando que se declarara ilegal el artículo que regulaba el plazo de preaviso
acordado para el llamamiento al entender que era insuficiente y que no
respetaba la Directiva 2019/1152 (aún no traspuesta en España).
El artículo del convenio colectivo establecía que el llamamiento se
haría con la máxima antelación posible. Más concretamente, se detalla que el
llamamiento se haría con una antelación mínima de 48 horas como norma general y
que excepcionalmente con una antelación inferior para aquellos casos en los que
existiera servicios sorpresivos (estableciendo en algunos casos llamamientos de
entre 1 y 3 horas).
a. Preaviso
general de 48 horas
La sentencia en primer lugar analiza la posibilidad de establecer un
preaviso mínimo de 48 horas como norma general.
En la sentencia se establece que el legislador ha querido delegar a la negociación
colectiva del convenio el plazo de preaviso que se debe fijar para realizar el
llamamiento de los fijos discontinuos.
Es por ello que en el presente caso, los negociadores del convenio
colectivo han acordado que el plazo de preaviso adecuado para el llamamiento
sea de 48 horas, por lo que, no siendo dicho preaviso contrario a la
legislación laboral nacional ni a la directiva 2019/1152, se entiende que el
preaviso de 48 horas para el llamamiento de fijos discontinuos es legal y
perfectamente válido.
b. Preaviso
inferior a 48 horas
Por el contrario, cuando se entra a analizar aquellos supuestos
especiales en los que se requiere preavisar a los fijos discontinuos con una
antelación inferior a 48 horas, la conclusión es diferente.
En relación con este punto, la sentencia establece que, en el presente
caso, en el que las partes han establecido en el propio convenio colectivo que
algunas actividades deben ser calificadas como “sorpresivas”, el
preaviso inferior a 48 horas sería ilegal dado que dichas actividades no
deberían cubrirse con contratos fijos discontinuos.
En conclusión, la Audiencia Nacional ha validado el preaviso de 48
horas establecido como regla general para el llamamiento de los fijos
discontinuos, declarando ilegal aquellos casos en los que el llamamiento se
produce para cubrir servicios sorpresivos que requieran un preaviso inferior de
48 horas.
2. Métodos
de comunicación para el llamamiento
Otro de los aspectos interesantes de la citada sentencia versa sobre el
debate que se establece relativo a la posibilidad de utilizar medios de
comunicación más comunes, como pueden ser los mensajes de texto o el WhatsApp
para realizar el llamamiento.
Así pues, en el convenio colectivo enjuiciado se estableció que el
llamamiento se realizaría, entre otros, mediante mensaje de texto o aplicación
de WhatsApp, todo ello con base en los datos de contacto que hubieran
proporcionado las personas trabajadoras.
En la demanda se solicita la nulidad de la utilización de dichos medios
de comunicación para el llamamiento, al entender que tanto el mensaje de texto
como el WhatsApp no son mecanismos de comunicación válidos entre la empresa y
las personas trabajadoras.
Sin perjuicio de lo anterior, la Audiencia Nacional falla a favor de la
empresa y de la correcta redacción del convenio colectivo y establece que no
existe inconveniente en que los llamamientos puedan realizarse a través de
WhatsApp al ser una de las aplicaciones de mensajería habituales utilizadas en
los teléfonos móviles por cuanto se realizan por escrito y de ellas queda
constancia suficiente para adverar su existencia y contenido.
Además, detalla la sentencia que el uso de estos dispositivos son el
instrumento más cómodo y eficaz para la comunicación entre ambas partes y para
el adecuado cumplimiento del contrato.
Es por ello que la sentencia se basa para justificar sus conclusiones
en que el artículo 16, apartado 3 del Estatuto de los Trabajadores establece
únicamente que el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio
que permita dejar constancia de la notificación del llamamiento. Lo que nos
permite también ampliar, si así lo consideráramos oportuno, a cualquier otro
medio que cumpliera con dichos requisitos.
En conclusión, de todo lo anterior, se puede inferir que la citada sentencia ampara la posibilidad de hacer el llamamiento de los fijos discontinuos a través de medios de comunicación que son más comunes en el día a día, como pueden ser los mensajes de texto y/o la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp.
