Es necesario que la Dirección General de Tributos clarifique el tratamiento de estas retribuciones.
La sentencia del 26 de febrero de 2018 está vertiendo ríos de tinta sobre la retribución de los administradores de las sociedades no cotizadas. Los preceptos controvertidos son, básicamente, los artículos 217 y 249 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC). Según el primero, el “cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración” (artículo 217.1), siendo la junta general quien fije su importe máximo anual (artículo 217.3), “dentro del marco estatutario” [artículo 249.bis.i)]. Por su parte, el artículo 249.3 dispone que cuando “un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros”.
Pues bien y para el Tribunal Supremo, la “atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía ‘dentro del marco estatutario’ a que hace mención el artículo 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el artículo 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el artículo 217.3 TRLSC”. En definitiva, la previsión estatutaria de que el cargo de administrador es gratuito impide la aplicación del artículo 249.3. Lo mismo ocurriría si el importe pactado en el contrato fuera superior al aprobado por la junta general.
Trasladando esta doctrina al ámbito tributario, hemos de acudir al artículo 15.e) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, según el cual no son deducibles los “donativos y liberalidades”. Y, a renglón seguido, que no “se entenderán comprendidos en esta letra e) las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad”.
Estas previsiones hay que ponerlas en relación, de un lado, con la letra f) del precepto, que excluye del carácter deducible “gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”. De otro, con el artículo 18.2.b) que considera personas o entidades vinculadas, entre otras, una “entidad y sus consejeros o administradores, salvo en lo correspondiente a la retribución por el ejercicio de sus funciones”.
En caso de que el cargo de administrador sea gratuito, pero se perciban retribuciones por alta dirección en virtud de contrato, caben dos interpretaciones contrapuestas. La primera y de conformidad con la STS de 26 de febrero de 2018, concluir que cualquier retribución no prevista en los estatutos no es deducible, ya que es contraria al ordenamiento jurídico. La segunda, considerar que el artículo 15.e) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades es una norma especial frente a la mercantil, resultando inaplicable la previsión del artículo 15.f), ya que no está pensada para estos casos (se incluyó para evitar la deducibilidad de las cantidades satisfechas por sobornos).
Tal y como puede observarse la polémica iniciada con las SSTS de 8 y 13 de noviembre de 2008 (las conocidas como caso Mahou) vuelve a estar abierta, pero, a diferencia de estas últimas no por replicar al ámbito tributario la doctrina laboral, sino por dar primacía a la mercantil, utilizando un precepto, el artículo 15.f) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, pensado para otra finalidad. Por tanto, ello requiere una actuación urgente del órgano que debe interpretarlo, esto es la Dirección General de Tributos. En caso contrario, el conflicto está servido.
