Ni el Gobierno ni la AEAT han tenido en cuenta esta
cuestión. En países como Alemania o Francia los días de encierro no computarán.
El confinamiento al que nos han sometido nuestros gobiernos
con motivo de la crisis del Covid-19 ha generado no pocas dudas en materia de
fiscalidad internacional, como son la determinación de la residencia fiscal de
las personas físicas y jurídicas y la existencia de los establecimientos
permanentes.
Si bien nos centraremos en las cuestiones puramente
españolas, es importante recordar que las situaciones que se van a describir a
continuación también pueden replicarse en el extranjero, donde los empresarios
españoles tengan inversiones.
Recordarán que la residencia fiscal de las personas físicas
en España se determina por el cumplimiento de alguno de los siguientes tests:
permanencia, centro de intereses económicos o situación familiar. Bajo el
primer test, la residencia fiscal se da cuando una persona permanece en
territorio español durante más de 183 día durante un año natural, incluyéndose
para el cómputo las ausencias esporádicas. Puesto que con motivo de las
restricciones de movilidad algunas personas permanecerán de forma involuntaria
en territorio español durante más de 183 días, ello podría determinar su
residencia fiscal en España. Y, como consecuencia, estas personas se verían
sometidas a la tributación en España por su renta y patrimonio mundiales.
En las personas jurídicas, la residencia fiscal se
determina, entre otras, por la sede de la dirección efectiva de la entidad.
Esta dependerá del lugar donde se encuentran las personas que toman las
decisiones comerciales clave y las decisiones de gestión necesarias para llevar
a cabo el conjunto de las actividades de la entidad. Por consiguiente, aquí
también tendrá una incidencia directa la reclusión de las personas con motivo
de la crisis del Covid-19.
Si la Administración Tributaria (AEAT) española considerase
a estas personas físicas o jurídicas como residentes fiscales en España, se
podría producir un conflicto de residencia entre España y el otro país. Ante
esta situación debería acudirse, en caso de existir, al Convenio para evitar la
doble imposición para tratar de dirimir este conflicto, ya sea por aplicación
de las tie-breaker rules o de un procedimiento amistoso. En el peor escenario,
la persona perjudicada podría encontrarse lamentablemente en una situación de
doble imposición.
El confinamiento obligatorio también puede provocar que, sin
quererlo, algunas empresas extranjeras tengan un establecimiento permanente
(EP) en España, lo que les obligaría a tributar en España por los beneficios
atribuidos a ese establecimiento y, en su caso, tener que cumplir con las
correspondientes obligaciones del IVA.
Así es, una empresa extranjera puede tener un EP en España
si la obra de construcción, instalación o montaje que está llevando a cabo en
el territorio español excede un número determinado de meses (por lo general, 6
o 12 meses). También existe un establecimiento permanente en España si una
persona, distinta de un agente independiente, actúa por cuenta de una empresa y
tiene y ejerce habitualmente en España poderes para concluir contratos en
nombre de la empresa.
Por lo tanto, cuantos más días dure la obra, o cuanto más
“habitualmente” ejerza el agente los citados poderes en España, más riesgo
habrá de que la empresa extranjera tenga un EP en España y deba tributar en España
por el beneficio y el IVA.
Otra cuestión que se ha visto afectada por el confinamiento
obligatorio es el cálculo de la exención prevista en el artículo 7.p) de la Ley
del IRPF para los trabajos realizados en el extranjero en beneficio de
entidades no residentes. Esta exención, que tiene un límite anual de 60.000
euros anuales, se aplica tanto a las retribuciones específicas como a las
generales, si bien sobre estas últimas se debe prorratear en función de los
días transcurridos en el extranjero.
Para evitar este tipo de conflictos de residencia o de
establecimiento permanente, algunos países como Alemania, Francia, Holanda,
Luxemburgo o Bélgica han tomado medidas al respecto. En concreto, y a modo de
ejemplo, algunos de estos países han acordado que los días de confinamiento no
deben computarse a efectos de determinar la permanencia/residencia de las
personas físicas.
Lamentablemente ni el legislador ni la AEAT en España han
hecho mención alguna sobre estos asuntos, por lo que estaríamos ante una nueva
situación de incertidumbre.
Por fortuna, la OCDE en sus comentarios al Modelo de
Convenio Tributario parece indicar que este tipo de situaciones excepcionales
no deben tenerse en cuenta a la hora de realizar los cómputos. Además, en unas
recientes recomendaciones publicadas por este organismo con motivo del
Covid-19, confirma que estos días no deben afectar negativamente y por ende no
deben incluirse en el cómputo de la residencia fiscal o en la existencia de un
establecimiento permanente. Pese a que estos comentarios y recomendaciones no
son vinculantes, y por tanto deben interpretarse con ciertas cautelas, sirven
para contextualizar y arrojan algo de luz sobre el problema.
Esperemos que la Administración Tributaria tenga en cuenta
esta situación extraordinaria y siga las recomendaciones de la OCDE. De esta
forma se lograría mitigar parte de los efectos fiscales negativos que por
desgracia nos va a dejar esta crisis. Además, sería una gran oportunidad para
que la Administración aporte mayor certeza tributaria y siga mejorando su
relación con los contribuyentes.
FUENTE: CINCODÍAS
